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乙企業向甲銀行申請企業貸款 5,000 萬元，乙提供其所有的 A 素地為擔保，設定抵押權給甲，甲同意貸款，但要求乙同意將 A 素地同時設定地上權給甲，然而就設定地上權的契約，並未約定權利金或地租的給付。
請問雙方設定抵押權與地上權的效力？
答：(一)依民法第 758 條第 1 項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。故不動產物權之變動，係以登記為生效要件。又依民法第 860 條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
本題甲銀行同意貸款 5,000 萬元給乙企業，雙方成立債之關係，債務人乙提供其所有的 A 地設定抵押權給債權人甲作為擔保，如雙方完成抵押權設定登記，依 上述規定，甲對 A 地即取得抵押權。
(二)依題意，甲要求乙同意將 A 地同時設定地上權給甲，因登記必有先後，故不可能於同一不動產上「同時」
設定數個他項權利，爰假設先完成抵押權設定再辦理地上權設定登記。其次，因抵押權之設定不以占有標的物為成立要件，故抵押權不具排他性，得與其他不動產物權並存於同一標的物上，僅其效力須以登記先後定之。本題乙如同意將 A 地另設定地上權給甲並完成登記，甲對 A 地亦取得地上權。惟如甲乙設定地上權之目的，非為使用土地，其真意係為供擔保時，則因與地上權係用益物權之要件不合，即便完成登記亦屬無效。
至於題示甲乙設定地上權的契約，並未約定權利金或地租的給付，是否影響地上權之效力問題，依民法第 832 條規定，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。準此，地租之約定非地上權之成立要件，故地上權之設定可為有償或無償，縱然未約定權利金或地租的給付，亦不影響地上權設定之效力。惟如有地租之約定者，未經登記僅於當事人間發生債權效力；有經登記則發生物權效力。
請問雙方設定抵押權與地上權的效力？
答：(一)依民法第 758 條第 1 項規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。故不動產物權之變動，係以登記為生效要件。又依民法第 860 條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。
本題甲銀行同意貸款 5,000 萬元給乙企業，雙方成立債之關係，債務人乙提供其所有的 A 地設定抵押權給債權人甲作為擔保，如雙方完成抵押權設定登記，依 上述規定，甲對 A 地即取得抵押權。
(二)依題意，甲要求乙同意將 A 地同時設定地上權給甲，因登記必有先後，故不可能於同一不動產上「同時」
設定數個他項權利，爰假設先完成抵押權設定再辦理地上權設定登記。其次，因抵押權之設定不以占有標的物為成立要件，故抵押權不具排他性，得與其他不動產物權並存於同一標的物上，僅其效力須以登記先後定之。本題乙如同意將 A 地另設定地上權給甲並完成登記，甲對 A 地亦取得地上權。惟如甲乙設定地上權之目的，非為使用土地，其真意係為供擔保時，則因與地上權係用益物權之要件不合，即便完成登記亦屬無效。
至於題示甲乙設定地上權的契約，並未約定權利金或地租的給付，是否影響地上權之效力問題，依民法第 832 條規定，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。準此，地租之約定非地上權之成立要件，故地上權之設定可為有償或無償，縱然未約定權利金或地租的給付，亦不影響地上權設定之效力。惟如有地租之約定者，未經登記僅於當事人間發生債權效力；有經登記則發生物權效力。
